本院審理原告卡大地布部落、高明智、林文祥、林茂盛、陳政宗與被告經濟部間電業法事件（109年度訴字第1509號），審理結果判決原告勝訴，簡要說明如下：

一、判決主文要旨：

訴願決定及原處分均撤銷。

二、事實概要：

(一)臺東縣政府於民國107年4月2日辦理「知本建康段設置太陽能發電設備及教育示範專區（下稱系爭開發案）標租案」開標作業，由參加人盛力能源股份有限公司籌備處（下稱盛力公司）得標。臺東縣政府與參加人盛力公司於107年4月23日簽訂系爭開發案租賃契約。參加人盛力公司於107年12月21日依「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」（下稱諮商同意辦法）第13條規定向臺東縣臺東市公所（下稱臺東市公所）申請召集部落會議。因原告卡大地布部落未能如期召開部落會議，於是參加人盛力公司依諮商同意辦法第15條規定申請由臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議。該日會議投票結果，贊成187票、反對173票，無效票1票，依諮商同意辦法第19條規定，議決同意系爭開發案。

(二)參加人盛力公司為執行系爭開發案，籌設盛力知本發電廠，依電業登記規則第3條第1項第1款規定向被告申請籌設許可。被告審查後，以109年2月11日經授能字第10900112660號函准予籌設（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定後，續提起本件行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分（原告追加之訴部分另以裁定駁回）。

三、理由要旨：

(一)被告作成原處分有原住民族基本法（下稱原基法）第21條第1項規定的適用：

１、系爭開發案的計畫場址位在原告卡大地布部落的傳統領域土地範圍內，臺東縣政府已將依原基法第21條第1項規定取得原告卡大地布部落的同意，作為系爭開發案的基礎，並作為出具參加人盛力公司申請發電業籌設許可有關法定文件的前提。被告審查參加人盛力公司的申請，應審查、確認臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議所為決議是否有無效情形。

２、原基法第21條第1項規定部落享有諮商、同意的權利。就諮商權而言，是指開發單位應提供部落充足資訊，給予足夠時間吸收、理解及分析有關利弊，作為後續行使同意權的基礎。因此，諮商程序的開啟應盡可能越早越好。就同意權而言，原基法第21條第1項規定沒有明確規範取得部落同意的時間點，如遲至實際動工，變更地貌、生態現狀，肇致難以回復的變動，時間點顯然太晚，但亦非越早越好。於可行性評估的先期作業階段，因僅屬開發計畫的發想與規劃，內容尚不明確，有較高的變動性，在此階段行使同意權，可能導致部落同意的內容與日後實際執行的內容有落差，而須重新進行同意程序，亦不經濟。因此，開發單位取得部落同意的時點有依個案情形，本諸立法意旨而為決定的必要。

３、系爭開發案於參加人盛力公司得標，並提出投資營運計畫書經臺東縣政府核定後，開發單位及內容已經具體、明確。參加人盛力公司向被告申請籌設許可，已是朝向經營電廠的終極目標開啟行政程序。雖然依序有籌設許可、施工許可及成立給照三個階段，但參加人盛力公司取得原處分後，即可辦理土地使用分區及使用地類別的變更，變更卡大地布部落傳統領域土地的法律上屬性及管制、使用密度等，自屬原基法第21條第1項所稱土地開發行為，不能以參加人盛力公司尚未實際動工，土地狀態事實上沒有變動，即認為沒有取得部落同意的必要。

(二)臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議，有下列程序違法的瑕疵，參酌諮商同意辦法第11條第2項規定，該次會議決議無效，原處分失其前提，即有違法，應予撤銷：

１、諮商同意辦法第15條關於代行召集制度，違反原基法授權意旨：

(１)諮商同意辦法第15條規定部落應於通知後2個月內召集部落會議，為同意與否的決定；逾期未召開，即由開發單位申請行政機關代行召集會議的制度設計，與原基法第21條第1項規定保障部落自主、自決的立法目的有違。部落未於期限內召集部落會議的原因眾多，可能是因為諮商程序未盡周全，資訊不足，未能於短期內作成同意與否的決定；也可能是部落有共識地對土地開發表達不同意的具體表現，行政機關沒有代替部落召集會議的必要與正當性。行政機關代行召集會議，無異強迫部落限期為同意與否的決定，有違自由原則。

(２)為保障部落族人表達意見的機會，諮商同意辦法已有相應的制度可以處理，包括部落會議罷免、改選部落會議主席，或得經部落成員5分之1以上請求部落會議主席召開部落會議，部落會議主席逾期不為召開時，得自行召集部落會議等，都是經由部落內部自治，避免少數專斷的機制。諮商同意辦法第15條規定允由行政機關依開發單位請求代行召集部落會議，已減損部落自治團體對族人的領導與政治功能，侵害部落的自主性，違反原基法第21條第1項規範意旨，本院應拒絕適用。

２、諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款關於設籍的要件，違反原基法規範意旨：

(１)部落是具有共同傳統、文化、生活方式及歷史記憶，與土地連結，且有別於其他群體之「人」與「地」的組合。戶籍設立則因就學、工作、選舉、寄居等各種因素而變動，與部落因世代群聚在特定土地範圍內，並依附於土地形成不同傳統、文化規範、祭儀及生活方式等，無必然的關連。諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款規定僅以戶籍設立為依據，允許設籍在原告卡大地布部落區域範圍內其他原住民族或部落的原住民家戶，行使原基法第21條第1項規定的同意權，是以「地」的概念，將原告卡大地布部落以外的外族或其他部落的個別原住民納入，已侵蝕原告卡大地布部落自治、自主的地位，違反原基法的規範意旨。

(２)原基法第2條之1規定責成原住民族委員會（下稱原民會）應就部落設置公法人為規範。此一強化部落自治、自主地位的立法意旨不因原民會至今仍未完成相關部落設置公法人的規範而打折扣。部落就其部落會議的成員及組成應享有自治、自主的權利。諮商同意辦法應尊重各部落依其傳統習慣及隨時間演進而推陳出新的自治方式，形成部落會議的成員及組織。

３、原民會有關委託出席、委託投票的函文，違反法律保留原則，亦違反原基法規範意旨：

部落會議的召集與決議方式，涉及部落團體的自治、自決。對於具備出席資格的成員應親自出席，或得委託出席；如允委託出席，委託的範圍僅限於表達意見，亦或包括投票，除法律或法律授權的法規命令予以規範外，應本於團體自治的精神，由部落自行決定。於未徵得部落同意，亦無法律或法規命令的規範下，臺東市公所援用原民會的函文，採行委託出席及委託投票的制度，已侵害原告卡大地布部落受原基法保障的自治、自決地位，且違反法律保留原則。

４、諮商同意辦法第19條關於原住民家戶代表制度，違反原基法規範意旨：

(１)諮商同意辦法第19條規定採行原住民家戶代表制，即由部落區域範圍內設籍的原住民家戶戶長，或由戶長指派年滿20歲且具原住民身分的家屬1人出席部落會議，以部落全體原住民家戶代表過半數出席，出席原住民家戶代表過半數贊成，為通過。而部落會議就公共事項的召集及決議，則是由年滿20歲且設籍在部落區域範圍內的原住民個人出席會議、參與表決，且議決門檻等均授權由部落章程決定。

(２)諮商同意辦法就部落同意事項與公共事項的召集及決議為不同規範，已有差別待遇，背後隱含部落同意事項的召集及決議，涉及開發單位等第三人，為盡量促成部落會議順利召開，故行原住民家戶代表制，由各家戶派出1人與會，減少部落會議作成決議的障礙。但原基法第21條第1項規定正是為保障原住民族生存權、文化權、自決權等免於土地開發、資源利用等侵害而設。為開發單位的利益，限制部落依其章程或傳統習慣形成部落會議的成員，已減損部落的權利主體地位及自主性。

５、臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議，違反諮商同意辦法第17條第3項第2款規定：

臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議，其就出席部落會議的原住民家戶代表資格、身分及設籍情形的認定，是以108年3、4月間戶政系統內現住人口的產製資料為基準，而不是以諮商同意辦法第17條第3項第2款規定參加人盛力公司申請召集部落會議當日（107年12月21日）為基準日，進行造冊。因已無法溯及產製107年12月21日的現戶人口資料，無從比對107年12月21日至108年3、4月間的人口遷徙情形，投票權人的範圍即處於不明確的狀態，違反前開規定。

四、判決日期：中華民國111年9月8日

五、合議庭成員：審判長法官高愈杰、法官李君豪、法官楊坤樵

（本判決得上訴）

• 發布日期:111-09-08
• 更新日期:111-09-08
• 發布單位:臺北高等行政法院