本院高等行政訴訟庭審理聲請人台灣大哥大股份有限公司與相對人國家通訊傳播委員會聲請停止執行事件（113年度停字第50號），裁定聲請駁回，簡要說明如下：

一、裁定主文要旨：

聲請駁回。

二、事實概要：

聲請人前以民國111年2月10日台信規字第1110000363號函檢附其電信事業間合併計畫書等資料，依電信管理法第26條規定，向相對人申請合併第三人台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星公司），並以聲請人為存續公司，以台灣之星公司為消滅公司（下稱系爭申請案），聲請人亦依相對人通知而多次補正資料或提出陳述意見。相對人於111年9月29日召開「台灣大哥大股份有限公司擬申請合併台灣之星電信股份有限公司案」聽證會。嗣相對人依電信管理法第26條第6項審查後，基於資源合理分配、有助於產業發展、維護用戶權益、維繫市場競爭及國家安全，就系爭申請案附加附款予以核准，作成112年1月18日通傳平臺字第11100079040號函（下稱原處分）。聲請人不服，提起行政訴訟（本院102年度訴字第304號事件，下稱本案訴訟），並聲請就原處分關於如附表所示之附款停止執行。

三、理由要旨：

(一)行政訴訟法為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，依本案訴訟類型之不同，分別設有停止執行、假扣押與假處分等暫時權利保護制度。其中關於課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請作成否准處分或怠於作成處分之情形，無從如撤銷訴訟般以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的，自應以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，始為正確。次依行政程序法第93條第1項規定，就行政處分附款之容許性，係依「裁量處分」或「羈束處分」為不同之規定。關於對裁量處分附款的法律救濟，於行政機關如知附款違法將為其他決定者，人民應提起課予義務訴訟，請求法院判決行政機關應作成無附款之相同處分或依法院之法律見解為新決定，尚不得以撤銷訴訟單獨請求撤銷附款，否則，無異剝奪行政機關之裁量權，強制其作成原來如無該附款即不須作成，或不欲作成之行政處分。繼依電信管理法第26條第1項、第6項規定，登記提供電信服務之事業，經主管機關核配無線電頻率，或於特定電信服務市場之占有率達4分之1以上時，其相互間合併應向主管機關申請核准。主管機關於受理前開申請後，應考量資源合理分配、有助於產業發展、維護用戶權益、維繫市場競爭及國家安全等法定事項為合義務性之裁量，如其以依職權附加附款之方式作出核准之決定，此行政處分自屬裁量處分。

(二)經查，本件聲請人係依電信管理法第26條規定，以聲請人為存續公司，向相對人申請合併台灣之星公司，經相對人依電信管理法第26條第6項審查法定事項行使裁量權，決定附加附款核准聲請人之聲請案作出具有裁量性質之原處分，聲請人不服原處分如附表所示之附款提起本案，並就上開附款為本件停止執行之聲請。惟參照上開說明，聲請人係對裁量處分之附款請求救濟，其本案訴訟類型應屬課予義務訴訟，其暫時權利保護應適用保全程序中之假處分制度，而非適用停止執行制度以延宕其效力。又本院為求審慎，特於調查程序中就此暫時權利保護制度類型之選擇對聲請人闡明，然其於表示相關意見後，仍執意聲請停止執行，無意更正為假處分之聲請，故本件停止執行之聲請於法未合，已無從准許。

(三)續按人民向行政法院請求判命行政機關未來不得作成損害其權利之行政行為之不作為訴訟，稱為預防性不作為訴訟，此行政訴訟禁止之行為包括行政機關將作成之行政處分，此類訴訟具有事前審查性質，為免司法權過早介入行政權的決定空間，規避訴願前置程序的可能，故僅在人民將因行政機關作成之行政處分或其他公權力行為，有發生重大損害之虞，且須在事後如訴願及相關行政訴訟救濟已無實益或無可期待人民等到行政行為作成後再循行政救濟情形下，具特別權利保護必要性，方例外地允許提起此類訴訟，使司法權事前介入審判。經查，本件聲請人係聲請停止原處分中如附表所示附款之執行，乃因其預見如附表編號1所示附款所定改正期限屆至後，如未完成改正，相對人未來得依如附表編號2所示附款裁處罰鍰並通知停止使用，而對聲請人可能造成難以回復之損害結果，究其聲請本旨，實係暫時停止依原處分附款對於聲請人採取一切不利益之公權力措施，所為預防性為不作為之請求。惟相對人基於依法行政原則，於聲請人違反電信管理法第52條第2項之行政法上義務，本得依同法第74條第3項依法裁罰，容非暫時權利保護制度所得限制或拘束；況如相對人日後作成不利於聲請人之處分，聲請人非不得對其依法提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，屆時並得聲請停止執行，此應足資保障其權益。縱以聲請人有為此尋求暫時權利保護之必要，參酌前開說明，本件現亦應依行政訴訟法第298條聲請假處分，而非就相對人未來可能將作成之怠金、罰鍰或一切不利益處分，逕行聲請停止執行。

(四)綜上所述，本件應提起之暫時權利保護類型係保全程序中之假處分，則聲請人本件停止執行之聲請於法不合，應予駁回。

四、裁定日期：113年8月15日

五、合議庭成員：審判長法官鍾啟煌、法官吳坤芳、法官李毓華

（本件得抗告）

附表：

• 發布日期:113-08-15
• 更新日期:113-08-15
• 發布單位:臺北高等行政法院